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【案情】
原告：金德辉，男，５２岁，系佳木斯市北江游乐场业主，住该市向阳区一委一组。
被告：佳木斯市永恒典当寄卖商行。
法定代表人：孙玉和，经理。
金德辉在佳木斯市柳树岛有８６１平方米的私房，并开设了北江游乐场。因游乐场增添新的设施，资金短缺，经人介绍，金德辉将其８６１平方米私房出典给佳木斯市永恒典当寄卖商行（简称永恒商行），双方于１９８８年９月１７日签订了“当票”和“补充协议”各一份。“当票”上规定：金德辉将８６１平方米的私房出典给永恒商行，典价５００００元；出典房屋由永恒商行估价为１５００００元；所当物品时限为１９８８年９月１７日至１９８９年３月１７日，超过期限又未来永恒商行办理续当手续，所当物品归永恒商行所有。“补充协议”规定：１．典当成交后，先扣回两个月的利息，以后利息从第三个月起，每月月末交付当月利息（月利率３．５％）１７５０元，直至典当期满交回本金赎回为止。２．如不及时交付利息，从当月开始利息加倍，即每月利息３５００元。３．如需续当，先交回本金、利息，赎回后重新办理典当手续。４．支付当费时先办理公证。公证费由出典人一方交纳。５．本协议和当票一起公证，然后交付资金，本协议即具有法律效力。
协议签订后，双方到公证处办理了公证。永恒商行按协议规定扣除两个月利息计３５００元，交付给金德辉现金４６５００元；金德辉将出典房房照交给了永恒商行，自己继续使用出典房屋。此后，金德辉又继续交付了两个月的利息，最后两个月的利息未交。１９８９年３月１７日典期届满，金德辉未到永恒商行办理回赎或者续当手续。次日，永恒商行通知金德辉，所当房屋归商行所有，如要收回房屋，可按估价１５００００元买回。此后，双方经多次协商未能解决问题。同年４月１９日，永恒商行雇用保安人员接管查封了出典房屋，后于５月１８日在《佳木斯日报》上刊登公告拍卖该房屋。
１９８９年５月２０日，金德辉向佳木斯市向阳区人民法院提起诉讼称：在典期届满前曾两次找永恒商行协商回赎之事，永恒商行也同意回赎。但永恒商行却在当期届满的第二天通知我，要我按１５００００元估价回赎典价５００００元的房屋，实属显失公平。此后，永恒商行又接管查封了出典房，并公告拍卖该房屋，直接侵害了我的合法权益。要求按原典价回赎房屋。
永恒商行辩称：双方签订“当票”和“补充协议”是自愿的，并经过了公证机关公证，此房屋典当关系成立。金德辉在典期届满前，没有提出过回赎。典当期满时，金德辉没有前来回赎或者要求续当，我行按“当票”规定接管和拍卖该出典房，属合法行为。此争议房应归我行所有。
【审判】
佳木斯市向阳区人民法院经审理查证：在典期届满前，金德辉找永恒商行协商回赎之事，不能认定。在永恒商行通知金德辉所当房屋归商行所有以后，双方协商回赎事宜属实。永恒商行在未办理产权转移手续的情况下，在报纸上刊登了拍卖此房的公告。
佳木斯市向阳区人民法院认为：金德辉与永恒商行签订房屋当票及房屋典当补充协议，是在自愿基础上签订的。但当票规定，典期届满不办理续当手续，所当物品归商行所有，这一规定指一般物品尚可，指向不动产的房屋，不符合房屋典当有关法律规定，显失公平，是可撤销的民事行为。金德辉要求回赎房屋，典期虽然届满，但未超过十年，应准许回赎。典期届满后，永恒商行擅自查封房屋，又在未确认产权及办理产权过户手续的情况下，在报纸上公告公开拍卖争执房屋等作法，均是侵权行为。金德辉拖欠永恒商行两个月的利息，亦是违约行为，应按双方补充协议的规定，加倍支付利息。根据《中华人民共和国民法通则》第五十九条第二款，以及有关民事政策规定，该院于１９８９年９月１５日判决：准予金德辉回赎房屋。金德辉支付永恒商行本金５００００元，两个月的利息３５００元，加罚的两个月利息３５００元，共计５７０００元，自本判决书生效十日内一次付清。
判决后，永恒商行于同年９月２２日将房屋交回金德辉管理，并于９月２６日向佳木斯市中级人民法院提起上诉称：本商行与金德辉签订的典当协议，是双方完全自愿的合法民事法律行为，一审法院判决废除典当关系缺少法律依据；我行的５００００元本金，一直由金德辉做生意用，至今已达９个月，一审法院判决只给两个月的利息，显失公平。金德辉未上诉。
佳木斯市中级人民法院经审理认为：永恒商行与金德辉当时虽然以“当票”的形式签订了房屋典当协议，但从协议的内容上看，实质是以房屋作抵押向永恒商行借款的借贷合同，应准许金德辉在支付借款利息和交付本金后赎回该房屋。借款数额应按永恒商行当时实际支付给金德辉的４６５００元为准。考虑到所抵押的房屋至今仍由金德辉管理使用，金德辉又一直未偿还借款和部分利息，永恒商行要求金德辉除交纳正常利息外，加罚部分罚息应予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，该院于１９９２年９月４日判决如下：一、撤销一审法院的判决；二、所当房屋由金德辉收回，金德辉支付永恒商行借款４６５００元；利息及罚息，诉讼前１９８８年１１月至１９８９年５月，月息利率为３．５％，罚息利率为３．５％，共计２２７８５元；诉讼期间１９８９年６月至１９９２年８月，月息利率为３．５％，罚息利率为１．７５％，共计９２７６７．５０元。三、永恒商行看管出典房屋费用４２５０元，由金德辉支付２１２５元；四、以上款项共计１６４１７７．５０元，由金德辉在本判决生效后１５日内一次性付给永恒商行。
【评析】
一、关于当事人之间法律关系的定性。对本案当事人之间的法律关系，一审法院认定为房屋典当，二审法院认定为抵押借款，究竟谁正确呢？
房屋典当，是指承典人支付典价给出典人，承典人在规定的期限内占有出典的房屋，并进行使用和收益；出典人取得典价，在典期届满时按典价回赎出典的房屋，或者按照约定，到期不赎作为绝卖，出典房屋归承典人所有。这种法律关系的本质特征，是承典人对出典房屋进行占有、使用、收益，即承典人享有典权，是一种用益物权。房屋抵押借款，是指债务人向债权人提供自己享有所有权的房屋，作为清偿借款的担保，在借款期限届满后，债务人不能偿还所借之款，债权人以抵押物来实现其债权，在抵押物不足以清偿债务时，债务人对不足部分仍负清偿责任。这种法律关系的本质特征是债权人对抵押物不占有、使用和收益，但对抵押物享有优先受偿的权利。此抵押权是担保物权的一种。
本案双方当事人所签“当票”及“补充协议”，虽使用了房屋典当的用语，但从其内容上看，金德辉“出典”房屋，是为了取得添置游乐场设备的资金；永恒商行付给金德辉“典金”，是为了取得“典金”的利息，并不占有“出典”的房屋。实际上，金德辉交出了房照，房屋仍归自己占有、使用和收益，金德辉应按约定按月支付“典金”的利息。这一切，都符合抵押借款的法律特征，而不符合房屋典当的法律特征。因此，本案当事人之间的法律关系，应定为抵押借款。二审法院的定性是正确的。
二、永恒商行从出借的本金中先行扣除利息的作法是错误的。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第１２５条规定：出借人“在借款时将利息扣除的，应当按实际出借款数计算”。这条规定是反对出借人从出借的本金中先行扣除利息的作法的。根据其规定精神，如果实际这样做了，那么，就应当按实际出借款数（先行扣除利息后实际支付的本金数额）计息，而不是按协议约定的本金数额计息；在返还借款时，也只能按实际出借款数返还借款，而不能按协议约定的本金数额返还借款。
本案永恒商行在出借时，从协议约定的５００００元本金中，先行扣除了两个月的利息３５００元，实际支付给金德辉４６５００元，这种作法，正是上述规定所反对的。因此，一审判决让金德辉仍按５００００元还本计息，就是错误的；二审判决由金德辉按４６５００元还本计息，是正确的。
三、关于本案的利息和罚息。永恒商行为注册登记的合法法人，其经营典当寄卖等业务，具有营利目的，对出借的资金，要求借用人支付利息，是合理合法的。月利率３．５％，以及支付利息的方法，逾期支付利息的罚息，是由双方在完全自愿的基础上约定的，而且不违背法律规定，应当受到法律保护。
永恒商行出借的资金，从出借之日起，一直到二审判决时止，都由金德辉使用，因此，金德辉应当承担使用期间的利息。本来，在约定的借款期限届满，永恒商行接管了抵押的房屋后，金德辉起诉要求收回抵押的房屋，如其在案件审结前，将应归还的本金及利息提存于法院，则可免除提存后利息的负担。但其不归还本金，仍然继续使用，也不支付利息，抵押的房屋也由其占有、使用、收益。因此，金德辉应承担到二审判决时为止的这段期间的利息。
二审判决金德辉分别按３．５％和１．７５％支付诉讼前及诉讼期间的罚息，并不完全正确。诉讼前３．５％的罚息，是当事人自行约定的，不违背法律规定；且金德辉确实没有按约定支付利息，有违约行为，对诉讼前这段时间按３．５％计算罚息，是合情合理的。而对诉讼期间计算罚息，则不符合情理。金德辉提起诉讼，是行使诉权的行为，不存在受罚的因素；金德辉承担此期间占有欠款的利息，足以实现债权人的合法权益。因此，再让金德辉承担诉讼期间的罚息，显失公平。
四、关于永恒商行看管房屋所支出费用的承担。按照双方当事人的约定，金德辉如超过期限不赎，又未来办理续当手续，所当物品归永恒商行所有。永恒商行按此约定，通知金德辉，在约定期限届满次日起房屋所有权转移，并于此后派人接管、管理该房屋。这本属履行协
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